S.C.A.R.E.

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El pasado miércoles 3 de junio los presidentes y representantes de las sociedades científicas agrupadas en la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas nos reunimos con el Dr. Alejandro Gaviria, Ministro de Salud, para dialogar sobre la implementación de la Ley Estatutaria de Salud.
La S.C.A.R.E. participó activamente en el evento.

La Asociación Colombiana de Sociedades Científicas (ACSC) desarrolló una Guía para profesionales de la salud, que la S.C.A.R.E. pone a disposición de sus socios.

La Ley Estatutaria que establece la salud de los colombianos como un derecho constitucional, fundamental, autónomo y humano, tiene que dimensionarse como la más social de las leyes de los últimos tiempos, que fue declarada ajustada a los principios y contenidos de la Constitución Política y, como tal, dicha ley debe generar los cambios necesarios que garanticen el goce efectivo del derecho a la salud.

 

Puntos clave definidos por la Ley Estatutaria y acogidos por la Corte Constitucional:

 

  • Al ser declarada derecho fundamental autónomo, la salud se convierte en una responsabilidad suprema del Estado y goza del amparo de todas las instituciones que la conforman. La Corte, además, declara inadmisible la expedición de normas que menoscaben los mecanismos de protección de este derecho, como la acción de tutela.
  • El concepto de salud incluye promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, recuperación, rehabilitación y paliación de la enfermedad. Los usuarios del sistema deben recibir lo necesario y no ser blanco, como hasta ahora, de fragmentación o suspensión de sus beneficios. Es un concepto integral.
  • La sostenibilidad financiera no puede comprender la negación a prestar eficiente y oportunamente todos los servicios de salud debidos a cualquier usuario. Es un deber social del Estado garantizar el acceso y la financiación.
  • Derechos de los usuarios. El acceso a los recursos integrales, una información clara, un trato digno, la intimidad, el respeto de su voluntad y no asumir trabas administrativas son derechos del usuario.
  • Deberes de los usuarios. Cuidar su salud, seguir las recomendaciones médicas y cumplir con las normas.
  • El sistema de salud debe organizarse en redes integrales de servicios. Eso quiere decir que los hospitales tienen que unirse funcionalmente, de acuerdo con sus capacidades. El objetivo es que los usuarios puedan fluir por esa red, con trámites expeditos. Lo que hoy ocurre es que el enfermo debe, por sus propios medios, desde tramitar autorizaciones hasta buscar el centro asistencial que necesita.
  • Se acaba la solicitud de autorizaciones para servicios de urgencias. Se sancionan duramente las negaciones.
  • El POS, ese listado de servicios a los que la gente tenía derecho, se acaba. Los usuarios accederán a lo que requieren para recuperarse. Solo se negarán el pago de los servicios expresamente excluidos, como los tratamientos experimentales, los que no tienen beneficios probados, los que no están amparados por la ley, los que se prestan en el exterior y los cosméticos. El Ministerio de Salud tiene dos años, a partir de la expedición de la ley, para definir las exclusiones.
  • La autonomía médica ampara las decisiones propias del ejercicio, sin limitaciones de ninguna naturaleza, amparándose en la ética, autorregulación y la evidencia científica. Los médicos se deben autorregular y serán sancionados si reciben dádivas. Se eliminan los comités técnico-científicos de las EPS; las discrepancias las dirimirán las juntas médicas de las redes de prestadores. La norma ampara la decisión de los profesionales sobre los tratamientos de sus pacientes, sin ningún condicionante.
  • Se revive la libre relación médico-paciente. En adelante, lo que prescriban los profesionales de la salud a los pacientes se respeta. No pueden imponerse restricciones para que estos profesionales receten u ordenen.  Queda prohibida toda intermediación indebida entre el enfermo y  el profesional de la salud.
  • El Estado debe generar políticas específicas para las zonas desprotegidas. Los hospitales públicos no se evaluarán por sus rendimientos, sino por su beneficio social.
  • El sistema da prelación a población vulnerable y minorías, garantiza condiciones dignas de trabajo en el sector, aboga por regular los precios de las drogas y prohíbe el embargo de recursos de la salud y su uso en actividades distintas a su objeto.
  • El Estado debe regular los precios en toda la cadena que interviene en el mercado de los medicamentos, desde la fabricación hasta la dispensación. De este modo se busca que haya disponibilidad, calidad, oportunidad y precios razonables de este insumo que para la Corte es pilar fundamental de la atención en salud.

Los recursos económicos de la salud son dineros públicos, de destinación específica, es decir, sólo para pagar las prestaciones asistenciales en salud, y son declarados inembargables.

Segundo entregable:

Autonomía y autorregulación del profesional de la salud 

1. Introducción

 

Parte de la doctrina ha entendido que se tienen hasta dos años, a partir de la vigencia de la Ley Estatutaria en Salud, para la eliminación del POS y con este la supresión de los comités técnico científicos, que son concebidos por los profesionales como limitación a los principios de autonomía y autorregulación, que deben gobernar el actuar médico.

 

No obstante, se debe resaltar la disposición contenida en la Ley 1751 sobre estos dos aspectos que guardan relación con el humanismo, la ética, la racionalidad y la evidencia científica con que cuenta el profesional de la salud, toda vez que constituyen una garantía para un actuar médico de calidad que debe ser respetada al momento de introducir reglamentaciones o reformas en el sistema de salud.

 

2. Profesionalismo y autonomía

 

Abordándose el tema de la autonomía en el ejercicio de la medicina, es necesario hacer una alusión previa al concepto de profesionalismo.

 

La doctrina ha entendido que el profesionalismo constituye el fundamento de la actividad de la medicina y la base del contrato de esta profesión con la sociedad, entendiéndose por profesional a la persona que se ubica en una de las disciplinas eruditas y que actúa observando los estándares técnicos, éticos y deontológicos de una profesión[2].

De acuerdo con el Dr. José Félix Patiño Restrepo el profesionalismo tiene los siguientes componentes: i) conocimiento especializado, ii) compromiso social, iii) autorregulación y iv) autonomía. Respecto de los dos primeros elementos, distintos a los abordados dentro de este documento, el autor resaltó lo siguiente.

    • Conocimiento especializado: sobre este punto es necesario considerar que en la medicina el conocimiento es vasto y crece de manera rápida, siendo obligación de los galenos mantenerse permanentemente actualizados.
    • Compromiso social: este elemento hace referencia a velar con altruismo por la salud de la profesión.

 

Finalmente, es necesario resaltar que el profesionalismo, como un concepto complejo, puede ser definido por cuatro atributos: i) la subordinación del interés propio al del paciente, ii) la observación de altos estándares éticos, iii) la respuesta de las necesidades de la sociedad y iv) la posesión de altos valores humanísticos.

 

En conclusión, el desarrollo de la actividad médica debe estar fundado en el profesionalismo debido a su valor social, concepto que tiene como uno de sus elementos constitutivos la autonomía y la autorregulación, que a continuación se tratan. 

 

 

3. Introducción conceptual 

 

Antes de abordar los diferentes desarrollos legislativos y jurisprudenciales sobre el tema propuesto, es necesario realizar un acercamiento a los conceptos de autonomía y autorregulación.

 

Cuando se habla de autonomía profesional se evidencia una confusión sobre qué significa y a quién aplica, si al individuo o a la profesión. La palabra autonomía se deriva del griego auto, “uno mismo”, y nomos, “norma”, esto es, la capacidad de alguien para tomar decisiones sin ayuda de otro. Para la Real Academia Española autonomía es la “condición de quien, para ciertas cosas, no depende de nadie”.  De lo anterior, se desprende que la autonomía es aplicable a cada individuo que, en un escenario determinado, puede tomar decisiones sin depender de otros.

 

Por otro lado, según la Real Academia Española, la autorregulación es “regularse por sí mismo”; entendiendo por regular el ajustar, reglar o poner en orden algo, ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines o determinar las reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo”. Así, es menester entender que la autorregulación es un concepto colectivo, pues debe ser entendida desde cada profesión y a partir de ella se debe llevar a cabo la tarea de regular concertadamente la conducta y las actividades profesionales.

Siguiendo lo anotado hasta este punto, el doctor Roberto Esguerra Gutiérrez, columnista del periódico El Espectador, en su artículo “La autonomía profesional del médico” realizó un comparativo entre la autorregulación y autonomía, el cual reza: La autorregulación es una obligación colectiva, mientras la autonomía recae en los individuos; la autonomía por definición no admite limitaciones ni interferencias, mientras la autorregulación es el mecanismo que establece reglas y límites. La una y la otra son elementos fundamentales que la sociedad confiere a las profesiones, buscando el equilibrio que garantiza el beneficio de los individuos. La autonomía es un privilegio, la autorregulación es una obligación.”

Realizada esta precisión conceptual, es pertinente analizar cómo se han desarrollado legislativa y jurisprudencialmente estos conceptos. 

 

4. Antecedentes jurídicos de la autonomía y autorregulación del profesional de la salud

 

La Ley 1164 de 2007, “Por la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud”, estableció en el artículo 26 lo siguiente:

 

Artículo 26. Acto propio de los profesionales de la salud. Entendido como el  conjunto de acciones orientadas a la atención integral del usuario, aplicadas  por  el  profesional  autorizado  legalmente para ejercerlas  dentro  del  perfil que le otorga el  respectivo título, el acto profesional se caracteriza  por la autonomía  profesional y la  relación entre el profesional de la salud  y el  usuario. Esta relación de asistencia en salud genera una obligación de medios, basada en la competencia profesional. Los profesionales de la  salud tienen la responsabilidad  permanente de la autorregulación, entendida como  el conjunto  concertado de acciones necesarias para  tomar a su cargo la tarea de regular la  conducta  y actividades profesionales derivadas de su ejercicio, la cual  debe desarrollarse teniendo en cuenta los siguientes criterios:

 

    1. La actitud  profesional  responsable que permita la  adopción  de una  conducta ética para mayor beneficio de los usuarios;
    2. La competencia profesional que asigne calidad en la atención prestada a  los usuarios;
    3. El criterio de racionalización del gasto en salud dado que los recursos son bienes limitados y de beneficio social;
    4. El mantenimiento de la pertinencia clínica y uso racional de la tecnología  con  base en  el  autocontrol y la generación de prácticas y guías y/o  protocolos de atención en salud comúnmente aceptadas;
    5. La actuación de las sociedades científicas, universidades, asociaciones de facultades, en la expedición de guías y normas de atención integral.”

Luego, este artículo fue modificado por el artículo 104 de la Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, quedando el texto de la siguiente manera:

 

Artículo 26. Acto propio de los profesionales de la salud. Es el conjunto de acciones orientadas a la atención integral de salud, aplicadas por el profesional autorizado legalmente para ejercerlas. El acto profesional se caracteriza por la autonomía profesional y la relación entre el profesional de la salud y el usuario. Esta relación de asistencia en salud genera una obligación de medio, basada en la competencia profesional.

 

Los profesionales de la salud tienen la responsabilidad permanente de la autorregulación. Cada profesión debe tomar a su cargo la tarea de regular concertadamente la conducta y actividades profesionales de sus pares sobre la base de:

 

1. El ejercicio profesional responsable, ético y competente, para mayor beneficio de los usuarios.

 

2. La pertinencia clínica y uso racional de tecnologías, dada la necesidad de la racionalización del gasto en salud, en la medida que los recursos son bienes limitados y de beneficio social.

 

3. En el contexto de la autonomía se buscará prestar los servicios médicos que requieran los usuarios, aplicando la autorregulación, en el marco de las disposiciones legales.

 

4. No debe permitirse el uso inadecuado de tecnologías médicas que limite o impida el acceso a los servicios a quienes los requieran.

 

5. Las actividades profesionales y la conducta de los profesionales de la salud deben estar dentro de los límites de los Códigos de Ética Profesional vigentes. Las asociaciones científicas deben alentar a los profesionales a adoptar conductas éticas para mayor beneficio de sus pacientes.”

 

Adicionalmente, incluyó la definición de autonomía profesional en el artículo 105, que expresa:

 

Artículo 105. Autonomía profesional. Entiéndase por autonomía de los profesionales de la salud, la garantía que el profesional de la salud pueda emitir con toda libertad su opinión profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes con calidad, aplicando las normas, principios y valores que regulan el ejercicio de su profesión.”

 

Como se puede verificar, la Ley 1438 de 2011 corrige el error en que incurría la Ley 1164 de 2007, en cuanto a la falta de diferenciación y separación de los conceptos de autorregulación y autonomía. No obstante lo anterior, la Ley 1438 de 2011 define equívocamente la autonomía, toda vez que la definió como “la garantía que el profesional de la salud (sic) pueda emitir con toda libertad su opinión profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes con calidad, aplicando las normas, principios y valores que regulan el ejercicio de su profesión”.  Es de anotar que la autonomía no puede verificarse desde un concepto limitativo para emitir opiniones, pues su fundamento y esencia hace referencia directa a las decisiones que deben tomar todos los profesionales de la salud.

 

La Ley Estatutaria de Salud, junto con la revisión de la Corte Constitucional, supera el equívoco de la Ley 1438 de 2011, al regular la autonomía de la siguiente manera: “Se garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes que tienen a su cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de esquemas de autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica”.

Así las cosas, la evolución que a nivel legislativo existió refleja la falta de precisión conceptual que existía entre estos dos conceptos; falta de claridad que parece ser atendida por la Ley Estatutaria de Salud, cuyo análisis se realiza a continuación.

5. Ley Estatutaria de Salud: Ley 1751 de 2015

 

El texto del artículo que trata de la autonomía y autorregulación del profesional de la salud es el siguiente: 

 

“Artículo 17. Autonomía profesional.Se garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes que tienen a su cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de esquemas de autorregulación, la ética, la racionalidad, la evidencia científica.

Se prohíbe todo constreñimiento, presión o restricción del ejercicio profesional que atente contra la autonomía de los profesionales de la salud, así como cualquier abuso en el ejercicio profesional que atente contra la seguridad del paciente.

La vulneración de esta disposición será sancionada por los tribunales u organismos profesionales competentes y por los organismos de inspección, vigilancia y control en el ámbito de sus competencias.

Parágrafo. Queda expresamente prohibida la promoción u otorgamiento de cualquier tipo de prebendas o dádivas a profesionales y trabajadores de la salud en el marco de su ejercicio laboral, sean estas en dinero o en especie por parte de proveedores; empresas farmacéuticas, productoras, distribuidoras o comercializadoras de medicamentos o de insumos, dispositivos y/o equipos médicos o similares.”

 

Del anterior artículo, se puede evidenciar que la intención del legislador fue dejar expresamente consagrada la autonomía del profesional de la salud para tomar decisiones frente al diagnóstico y tratamiento del paciente a su cargo. Por ende, se reconoce que el profesional de la salud tiene independencia y libertad en el desempeño de su labor, ejercida en el marco de la autorregulación, el humanismo, la ética médica y la evidencia científica. Cabe reiterar que el elemento principal de la autonomía profesional es la garantía de que el médico puede emitir con toda libertad su decisión profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes.

 

La Ley 1751 de 2015, como se esbozó anteriormente,  trae una innovación en la medida en que consagra expresamente la prohibición a las entidades promotoras de salud, las instituciones prestadoras de salud o terceras personas de restringir, constreñir o presionar la autonomía de los profesionales de la salud.

 

Al respecto, el doctor Roberto Esguerra Gutiérrez, en la columna citada, indicó que todos los días hay quejas justificadas de los médicos acerca de la manera irracional como se interfiere en su actividad: número de pacientes que deben atender por hora, medicamentos que pueden o no prescribir, número de exámenes que pueden ordenar, entre otras. Según el columnista, estas acciones no son anecdóticas, son sistemáticas y constituyen un incuestionable control externo sobre la profesión, violatorio de la autonomía profesional.

Así las cosas, se puede afirmar que la autonomía resulta indispensable y está íntimamente relacionada con la garantía de calidad en el acto médico y el afianzamiento de la relación médico paciente. En consecuencia, si la formación ética del profesional de la salud busca siempre el bienestar de su paciente, la autonomía y la autorregulación benefician directamente al mismo.

Con relación al parágrafo de la norma, es evidente que el profesional o trabajador de la salud, al tener mayor responsabilidad y autonomía, deberá abstenerse de recibir, promover u otorgar cualquier dádiva o prebenda en el ejercicio de su labor.

6. Consideraciones del Consejo de Estado Sentencia Rad. 00165-2011

El Consejo de Estado se pronuncia del control inmediato de legalidad sobre el Decreto 358 del 4 de febrero de 2010, norma en la cual se aclara el Decreto 131 de 2010, en el sentido de que los referentes contemplados en la norma solo serán obligatorios cuando, en ejercicio de su autonomía, así lo definan la Academia Nacional de Medicina y la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas en el caso de los médicos, y la Federación Odontológica Colombiana en el caso de los odontólogos.

El Decreto 131, que fue emitido en el marco de la declaratoria de emergencia social del año 2009, contemplaba

“ARTÍCULO 5o. APLICACIÓN DE LOS ESTÁNDARES ADOPTADOS POR EL ORGANISMO TÉCNICO CIENTÍFICO EN SALUD. Los estándares basados en evidencia científica, y la doctrina médica, adoptados por dicho Organismo, serán vinculantes para todos los actores del Sistema y de obligatorio cumplimiento para la prestación de los servicios excepcionales de salud. Los referentes que hagan parte de los estándares basados en evidencia serán objeto de recomendación para su incorporación por la Comisión Reguladora de Salud al Plan Obligatorio de Salud. Así mismo, tendrán la naturaleza de dictámenes técnicos para efectos de la valoración que deban hacer las distintas autoridades dentro de la órbita de sus respectivas competencias.”

El Consejo de Estado manifestó y definió que: “la autonomía hace referencia a la libertad que tiene una persona para establecer sus normas personales de conducta, es decir, la facultad para gobernarse a sí misma, basada en su propio sistema de valores y principios. La palabra deriva del griego autos que significa ‘mismo’ y nomos que significa ‘regla’, ‘gobierno’, ‘ley’, es decir, expresa autogobierno, sin constricciones de ningún tipo.” Asimismo, manifestó la Sala que la autonomía en el ejercicio de la medicina no es absoluta y se encuentra limitada por la voluntad del paciente. También resaltó que para garantizar la idoneidad de los tratamientos médicos y evitar excesos u omisiones deben existir mecanismos de autocontrol por las agremiaciones profesionales debidamente reconocidas.

En cuanto a la norma demandada, el alto tribunal la declaró ajustada al ordenamiento, pues no hubo una injerencia directa en la autonomía de los profesionales de la medicina y de la odontología y, adicionalmente, no se excedieron o limitaron las disposiciones contenidas en las normas materia de reglamentación.

7. Consideraciones de la Corte Constitucional Sentencia C-313 de 2014

La Corte declaró ajustado a la Constitución el artículo 17 del Proyecto de Ley, pues no encontró que la protección de la autonomía médica pueda comportar el desconocimiento de sus obligaciones laborales, ni una afectación al debido proceso.

Para la Corte, el inciso 2º simplemente plantea un mandato general orientado a proteger la autonomía y por tal razón no lo excluyó del ordenamiento jurídico. En el inciso 3º, la Sala analizó que el legislador estatutario dispuso que las prácticas lesivas de la autonomía del profesional de la salud deben ser objeto de castigo por los Tribunales y Organismos Competentes; sin querer decir esto que surjan nuevos tipos penales o disciplinarios a raíz de esta normativa.  

En lo concerniente al parágrafo, la Sala no lo declaró inconstitucional, pues no se trata de la afectación de ninguno de los derechos laborales de los profesionales de la salud. Entiende la Corte que el mandato apunta a defender la autonomía profesional del médico, prohibiendo prácticas que, en últimas, no solo condicionan la referida autonomía médica, sino que comprometen el goce del derecho a la salud. De manera específica, la Corte ha indicado que en las manos del profesional de la salud queda el  “goce efectivo del derecho fundamental a la salud.

 

8.Conclusiones

 

De lo dicho hasta este punto se pueden extraer las siguientes conclusiones:

    • La autonomía se predica del individuo que ejerce la profesión médica y debe ejercerse en el marco de la autorregulación, el humanismo, la ética, la racionalidad y la evidencia científica.
    • La autonomía y autorregulación tuvo una evolución normativa, pues la Ley 1164 de 2007 confundía ambos conceptos. Luego, la Ley 1438 de 2011 modificó la Ley 1164 de 2007, separó los dos conceptos, pero erróneamente definió la autonomía como una garantía orientada únicamente a proteger las opiniones de los profesionales de la salud. Novedosamente, la Ley Estatutaria de Salud (Ley 1751 de 2015) definió la autonomía bajo el entendido de que el profesional de la salud es quien adopta decisiones de diagnóstico y tratamiento de los pacientes que tiene a su cargo. Esta autonomía debe ser ejercida en el marco de esquemas de autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica.
    • En el contexto del profesionalismo es necesario que los actores que componen el sistema de salud respeten las disposiciones de la Ley Estatutaria y, en esa medida, respeten la libertad del galeno en su toma de decisiones siempre que se observe en el marco de la autorregulación, el humanismo, la ética, la racionalidad y la evidencia científica.
    • La autonomía resulta indispensable y está íntimamente relacionada con la garantía de calidad en el acto médico y el afianzamiento de la relación médico paciente, pues el profesional de la salud debe tener la libertad de decisión respecto de la atención, el diagnóstico y el tratamiento de sus pacientes, acompañada de la autorregulación, la ética médica y la evidencia científica.
    • La Corte Constitucional declaró el artículo 17 ajustado a la Constitución, pues no encontró que la protección de la autonomía médica pueda comportar el desconocimiento de sus obligaciones laborales, ni una afectación al debido proceso.

[2]PATIÑO Restrepo, José Félix. El profesionalismo médico. Revista colombiana de Cirugía, Volumen  19, N. 3, 2004. 

  1. Antecedentes del derecho a la salud

En primer lugar, el artículo 49 de la Constitución Política de Colombia establece que la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado, debiéndose por ello garantizar el acceso de las personas a los servicios de promoción, protección y recuperación.

Al margen del carácter fundamental de este derecho en el caso de los menores (artículo 44 de la Constitución), lo cierto es que la Carta Magna veía a la salud como un servicio público a cargo del Estado y no como un derecho fundamental. Así, en su jurisprudencia más antigua, la Corte Constitucional solía referirse al derecho a la salud de esta forma:

[…] la salud es un servicio público a cargo del Estado, garantizándose en él a todas las personas el acceso al mismo, para la promoción, protección y recuperación de este derecho [sic]. Se agrega que corresponde al poder público organizar, dirigir, reglamentar, establecer políticas para que las personas privadas presten ese servicio, y definir las competencias a cargo de los distintos órdenes, nacional, de las entidades territoriales y de los particulares, con el fin de que se haga de manera descentralizada y participativa […]”[1].

Posteriormente, el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional hizo que se empezara a reconocer la necesidad de tutelar el derecho a la salud por conexidad; según esta tesis, su status de derecho fundamental se adquiere por su relación directa con otros derechos que sí ostentan dicho carácter, como el derecho a la vida y a la integridad física. Es decir, se le concedía al derecho a la salud la naturaleza de derecho fundamental cuando estaba atado a la vida o integridad del titular[2].

En un tercer momento, la Corte Constitucional dio el carácter de fundamental al derecho a la salud cuando se trataba de sujetos de especial protección constitucional, como los adultos mayores[3] y discapacitados.

Finalmente, este desarrollo jurisprudencial tuvo un punto de quiebre con la sentencia T-760 de 2008, donde se reconoció a la salud, de manera expresa y al margen de la conexidad o las condiciones del sujeto titular, como un derecho fundamental de los colombianos.

Esta discusión, cuyo punto culmen es la consagración legislativa del derecho a la salud como una garantía fundamental, no es solo teórica, pues implica la posibilidad de interponer una acción de tutela para proteger el derecho a la salud, sin tener que demostrar conexidad o una especial vulnerabilidad.

Con lo dicho hasta este punto, se entiende por qué la Ley Estatutaria insiste en reconocer el derecho a la salud como un derecho fundamental, que así adquiere las características de irrenunciable y autónomo; esta última condición es una muestra de la necesidad de desligar este derecho del concepto de conexidad, que en su momento se manejó jurisprudencialmente.

No obstante, esta norma reconoce una dimensión colectiva del derecho a la salud que pareciera retrotraer el análisis de la salud a la concepción de servicio público. Sobre este punto, en la sentencia que analizó la constitucionalidad de la Ley Estatutaria, la Corte Constitucional aclaró que en realidad se trata de dos facetas de la misma situación: por un lado, está la demanda del servicio por parte de quien lo necesita, la cual está formulada como el ejercicio de un derecho; y por otro, está la oferta o la incidencia alrededor de esta demanda, lo cual se presenta como expresión de un servicio público comunitario.

Como colofón de este carácter fundamental del derecho a la salud, y dado el uso reiterado que le ha dado el Tribunal Constitucional, debe mencionarse que, por otra parte, la Observación General 14 de 2000 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, ONU, establece que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos”.

2.El derecho a la salud en la Ley Estatutaria

En todo el texto de la Ley 1751 de 2015, el legislador insiste en reconocer el carácter fundamental del derecho a la salud. Sobre este aspecto de la ley estatutaria, que también tiene rango constitucional, es necesaria una reflexión.

A lo largo de la normativa se hace mención del derecho fundamental a la salud; pero en los artículos 1 y 2 se reconoce, de manera explícita, que el objetivo de la Ley es proteger un derecho fundamental de los colombianos, el cual tiene un carácter autónomo e irrenunciable y comprende la prestación de un servicio de manera oportuna, eficaz y de calidad.

La normativa estatutaria establece:

Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección.

Artículo 2°. Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.

Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.

De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.

Por último, cabe aclarar que el carácter fundamental del derecho a la salud no es aleatorio, pues cada término utilizado en su descripción y definición obedece a una serie de desarrollos constitucionales y jurisprudenciales.

3. Oportunidad, eficacia y calidad como notas características

Según el artículo 2 de la Ley 1751 de 2015, el derecho fundamental a la salud comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.

Igual a como sucede con el carácter fundamental del derecho a la salud, la Ley Estatutaria como tal es consecuencia del desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional. El alto tribunal, en la sentencia T-206 de 2013, indicó expresamente que el servicio de salud debía ser prestado de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad, esto entendiendo, como se aclaró antes, que la connotación de servicio no altera el carácter fundamental del derecho a la salud.

4. Análisis de constitucionalidad

Hechas las aclaraciones anteriores, es imperativo mencionar el análisis que la Corte Constitucional hizo de las normas estatutarias, como parte de su control previo y automático, en la sentencia C-313 de 2014.

Sobre los artículos 1 y 2 recayó un pronunciamiento de constitucionalidad con algunas aclaraciones para cada uno.

Respecto del artículo 1, la Corte condicionó la exequibilidad de la expresión “establecer sus mecanismos de protección”, de forma que no se pueda interpretar como la posibilidad de la expedición de normas que modifiquen o afecten negativamente la acción de tutela, el mecanismo constitucional de protección de derechos fundamentales.

Respecto del artículo 2, expresó que este debe interpretarse, de manera amplia, como el acceso a la salud con miras a la promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, recuperación y paliación, lo cual implicael acceso a las facilidades, establecimientos, bienes y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel de salud. Adicionalmente, la Corte estableció que, en el listado de actividades en salud, se debe incluir la recuperación, toda vez que esta tiene rango constitucional.

5. Conclusiones T2

De todo lo dicho, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

  • El derecho a la salud es de carácter fundamental y puede ser exigido a través de una acción de tutela, sin que sea necesario demostrar la conexidad con otras garantías fundamentales.
  • Si bien la consagración legislativa del derecho fundamental a la salud es importante, es un avance que ya se había dado a nivel jurisprudencial. Pero el hecho de que se encuentre consagrado a nivel legislativo evita que dependa de un determinado estado de la jurisprudencia constitucional, la cual puede variar.
  • Respecto a las características de la prestación del servicio (eficiencia, calidad y oportunidad), estas también venían siendo recogidas y exigidas a nivel jurisprudencial por la Corte Constitucional.
  • Del análisis previo y automático de la Corte, se pueden extraer dos elementos importantes: por un lado, no es posible limitar la acción de tutela como mecanismo de protección del derecho a la salud, y por otro, es necesario entender que el servicio se presta con miras a la promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación, lo cual implicael acceso a las facilidades, establecimientos, bienes y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel de salud.
  • La Ley Estatutaria de Salud abre la puerta a un debate sobre la muerte digna, aunque la ley no lo menciona explícitamente, toda vez que el artículo 10, literal O, establece que el paciente no puede ser sometido a tratos crueles o inhumanos, ni a ser obligado a soportar sufrimiento evitable.

[1] Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-484 de 1992; M.P.: Morón Díaz.

[2] Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-406 de 1992; M.P.: Ciro Angarita Barón.

[3] Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-001 de 2000; M.P: José Gregorio Hernández Galindo.

Jueves, 18 Junio 2015 22:42

¡La Ley 1751 de 2015 nos importa!

Cordial saludo, colegas. Soy Gremioldo, un anestesiólogo muy inquieto a quien no le gusta quedarse con dudas, menos cuando se trata de asuntos que nos involucran a todos, incluyendo a los demás profesionales de la salud.

Seguramente ya han oído hablar de la Ley Estatutaria de la Salud o Ley 1751 de 2015, que tiene por objeto “garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer mecanismos de protección”.

Después de que el presidente Juan Manuel Santos sancionó esta ley, el 16 de febrero del 2015, los medios de comunicación desplegaron bastante información al respecto y los diferentes gremios de la salud, incluyendo la Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación (S.C.A.R.E.), han generado espacios de debate para entender la importancia y las implicaciones de la nueva norma.

Y partamos de la base, colegas: ¿qué significa que la salud sea un derecho fundamental? Se dice que la Ley 1751 de 2015 elevó la salud a un rango constitucional mayor, y no entiendo cómo.

Por eso un grupo de abogados y especialistas de la S.C.A.R.E. está analizando, al detalle, esta norma para responder esta y otras preguntas.

El primer entregable responde, precisamente, al carácter fundamental, autónomo e irrenunciable de la salud

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