Martes, 15 Septiembre 2015 16:20

Análisis y pronunciamientos de la corte constitucional sobre la ley estatutaria de salud.

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Tercer entregable: Exclusiones en la Ley Estatutaria de Salud

 

  1. Introducción

 

Constitucionalmente Colombia se estructuró como un Estado Social de Derecho. En tal sentido, el derecho a la salud debe estar garantizado y debe ser asumido como una obligación del Estado hacia sus habitantes, es decir, se debe desarrollar su normatividad y política para asegurar la prestación del servicio de salud, verificando las consecuencias fiscales, financieras y presupuestales, toda vez que esta prestación implica el acceso a todos los elementos necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible.

No obstante, dicha prestación está sujeta a limitaciones expresas y taxativas, que también quedaron contenidas en el articulado de la Ley Estatutaria de salud, cuyo análisis se aborda a continuación.

 

  1. Análisis de la Corte Constitucional y casos específicos

Es pertinente partir de la base del análisis previo que realizó la Corte Constitucional frente a la Ley 1571 de 2015, Estatuaria de Salud, específicamente sobre los literales del inciso segundo de su artículo 15. La norma indica que los recursos públicos asignados a la salud no se emplearán para  financiar servicios y tecnologías en los que se adviertan ciertos criterios. En otras palabras, dicho artículo 15 contiene lo que se conoce como las exclusiones, es decir, las excepciones en la prestación del servicio de salud.

 

Adicionalmente, se verificará el precedente generado por los pronunciamientos de la Corte Constitucional frente a cada una de las limitaciones, con ejemplos puntuales para evidenciar la dimensión que han alcanzado estas restricciones, señalando los supuestos para que en cada caso, a pesar de existir la prohibición, se haya omitido la restricción para salvaguardar derechos como el de la dignidad de la persona.

Es importante señalar desde ya que los precedentes fueron anteriores a la Ley Estatutaria y analizados en la sentencia de constitucionalidad, por lo que en principio los profesionales de la salud deberán cumplir con la ley y en caso de encontrarse en uno de los supuestos para no aplicar las exclusiones, esto deberá ser ordenado por el juez constitucional o por el juez de la salud.

  1. Literal a

La exclusión que se establece en el literal a del inciso segundo del artículo 15 advierte sobre el criterio de propósito cosmético o suntuario como finalidad principal, no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas.

La Corte Constitucional, en sentencia T-296 de 2011, señaló que las limitaciones o exclusiones al Plan Obligatorio de Salud –POS- son constitucionalmente admisibles bajo el propósito de salvaguardar el equilibrio financiero del sistema de salud. No obstante, las normas no deben impedir el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas. Por lo anterior, podrían las disposiciones legales o reglamentarias ser inaplicadas, en el caso concreto.

La sentencia de la Corte Constitucional T-561 de 2011 señaló las reglas a tener en cuenta para darle vía libre a la inaplicación de la exclusión, estableciendo lo siguiente:

  1. Que la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
  2. El servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
  3. El interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie;
  4. El servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.

Lo anterior, se fundamenta en que el concepto de salud debe interpretarse en un sentido amplio. Abarca no solo el aspecto funcional o físico de la persona, sino también sus condiciones psíquicas, emocionales y sociales. En ese orden de ideas, ha afirmado el Tribunal Constitucional colombiano que la salud ha de definirse desde una perspectiva integral (Corte Constitucional sentencia T- 016 de 2007).

Dentro de los casos que ha fallado el juez constitucional, favoreciendo al paciente e inaplicado la exclusión, pueden encontrarse los siguientes: la cirugía para eliminar un exceso de piel que causaba quemaduras y llagas en los pliegues del afectado (Sentencia T-179 de 2008); el caso de un paciente que con posterioridad a la práctica de una cirugía bariátrica presentó malformaciones cutáneas e infecciones de tipo dermatológico a nivel de senos, abdomen, brazos e ingle, que le dificultaban movilizarse y, por prescripción médica, se requería entre otros procedimientos lifting de brazos y liposucción de espalda y cintura (Sentencia T-759 de 2013). Igualmente, se identificaron casos de reconstrucción de labios vaginales (Sentencia T- 561 de 2011), salud oral (Sentencia T- 046 de 2012), silla de ruedas (Sentencia T-841 de 2012), suministro de pañales (Sentencia T-046 de 2012), entre otros.

  1. Literal b

Así mismo, el literal b del inciso segundo del artículo 15 de la ley 1571 de 201 dispone que también quedan excluidos los servicios respecto de los cuales no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica.

En la sentencia T-418 de 2011 la Corte Constitucional señaló que el fundamento de la decisión médica debe partir de la información objetiva con que se cuente. Así, el hecho de que un medicamento no haya sido aprobado por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA- para ser comercializado nacionalmente, no implica que el mismo tenga carácter experimental. Si un medicamento tiene o no tal condición, no depende de los procedimientos administrativos que se estén adelantando, sino de la mejor evidencia con que cuente la comunidad médica y científica al respecto.

La Corte Constitucional también ha señalado que un medicamento no puede ser considerado experimental cuando, pese a ser novedoso, se emplee frecuentemente por los médicos, y sus efectos secundarios se conozcan, sean previsibles y controlables en los pacientes.

En la Sentencia T-539 de 2013 la Corte Constitucional no aplicó esta exclusión en el caso de un menor con un padecimiento renal severo, a quien se le negó un medicamento formulado por su médico tratante tras advertirse que dicha medicina no estaba aprobada por el INVIMA.

En dicho caso la Corte señaló que: 1) toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios que requiera;  2) el conocimiento científico, aplicado al caso concreto del paciente, es el criterio mínimo para establecer si un servicio de salud se requiere;  3) cuando el servicio de salud que se requiera es un medicamento, este debe ser ordenado de acuerdo con su principio activo, salvo casos excepcionales, y  4) los medicamentos que aún no han sido autorizados por el INVIMA deben ser suministrados cuando se requieran, con base en la mejor evidencia científica disponible.

 

En resumen, la Corte Constitucional consideró que el literal b del mencionado artículo se ajusta a la Constitución, teniendo en cuenta la aplicación de las reglas trazadas por la jurisprudencia constitucional, a la hora de excepcionar la restricción del acceso al servicio de salud, con el fin de no generar afectaciones a la dignidad humana de quien presenta el padecimiento.

  1. Literal c

El mandato del literal c del artículo 15 de la Ley Estatutaria de Salud excluye los servicios respecto de los cuales no se tenga evidencia científica sobre su efectividad clínica. Al igual que los anteriores literales, la Corte Constitucional no cuestionó la constitucionalidad de la exclusión, siempre y cuando se tenga en cuenta la jurisprudencia de la misma para no aplicar la restricción del acceso al servicio de salud para no afectar la dignidad humana de quien presenta el padecimiento.

En el caso en concreto, la sentencia T- 310 de 2013 se constituye en una referencia jurisprudencial frente a la afectación de la salud de una menor por una alergia, ante la negativa de la EPS de suministrar un medicamento no autorizado por el INVIMA, pero formulado por el médico tratante. En esa oportunidad, la Corte concluyó que: 1) los medicamentos no incluidos en el POS son susceptibles de ser reclamados vía tutela, siempre y cuando se cumplan con los lineamientos establecidos por esa corporación; 2) los productos que no tienen registro sanitario del INVIMA pueden ser suministrados cuando el médico tratante haya acreditado que este es el único que puede surtir efectos favorables en el paciente, y 3) para los preparados magistrales, el Ministerio de Salud y Protección Social determinó que para su comercialización solo se necesita el certificado de Buenas Prácticas de Elaboración y no necesariamente el registro sanitario del INVIMA.

  1. Literal d

El enunciado legal del literal d del artículo 15 de la Ley 1571 de 2015 consagró la exclusión de aquellos servicios o tecnologías cuyo uso no haya sido autorizado por la autoridad competente.

Respecto de esta limitación se verifica la inaplicación de la mencionada exclusión en la Sentencia T-1214 de 2008 de la Corte Constitucional, en la que se sostuvo que el alcance del registro del INVIMA no puede interpretarse como un criterio excluyente sobre la idoneidad de los medicamentos. Por el contrario, sobre la mencionada idoneidad decide también el personal médico. Por ello, no resulta una justificación suficiente que un medicamento prescrito por el médico tratante no se suministre al paciente porque carece de registro del INVIMA. Ello significaría desconocer la competencia normativa otorgada a los médicos en relación con la posibilidad y el deber de prescribir medicación y tratamientos necesarios y adecuados según el estado de salud de sus pacientes.

  1. Literal e

En lo atinente a la exclusión señalada en el literal e, que proscribe la prestación de los servicios cuando estos o la tecnología del caso se hallen en fase de experimentación. Esta exclusión tampoco tiene un carácter absoluto y, por ende, no está exento de su inaplicación en razón de la orden de un juez de tutela, cuando se requiere proteger el derecho fundamental a la salud.

Concretamente, la Corte Constitucional en la Sentencia T-586 de 2013 señaló que recientemente, a partir de la existencia de avances científicos y nuevas alternativas terapéuticas, se analizó la posibilidad de que para proteger el derecho fundamental a la salud de las personas que padecen algún tipo de enfermedad neurológica se autoricen tratamientos que, además de no estar incluidos en el POS, tienen un carácter experimental.

Es el caso de las denominadas terapias ABA, tales como la animalterapia, la acuaterapia, la musicoterapia, la equinoterapia y otras semejantes, técnicas que pese a su novedad y menor conocimiento y aplicación por la comunidad médica científica, se ha comprobado que pueden ofrecer una razonable probabilidad de efectividad en el proceso de rehabilitación psicofísica de los pacientes que reciben dichas terapias, además de una mejor relación con sus familias y la sociedad.

 

En cuanto al literal f del artículo en mención, se establece la exclusión de los servicios o tecnologías que tengan que ser prestados en el exterior. Es susceptible de no ser aplicado de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la medida en que se presente una situación de riesgo inminente para la vida del afiliado. Cuando se trate de procedimientos a practicar en el exterior, la existencia de un procedimiento cuya eficacia esté científicamente acreditada, que exista aprobación y concepto técnico-científico favorable del médico tratante, que no se practique en el país y sea viable practicarlo al afiliado dadas sus condiciones particulares de salud.

La Corte Constitucional en sus decisiones descarta los tratamientos y procedimientos experimentales, y ha determinado que uno de los requisitos establecidos en su jurisprudencia para que sea exigible la prestación del servicio en el exterior es que elmedicamento o tratamiento no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

Sobre el mismo punto, pero, tratándose de pacientes menores de edad, las Sentencia SU-819 de 1999 advirtió que para la expedición de la orden de remisión al exterior se requiere: (1) convocar el Comité ad-hoc de Remisiones al Exterior, (2) una decisión favorable de la Junta Médica que debe consistir básicamente en el reconocimiento y el señalamiento preciso de la enfermedad que padece el beneficiario, y (3) la imposibilidad de realizar el tratamiento pertinente en el país.

  1. Responsabilidad del Ministerio de Salud y Protección Social

 

 

El Ministerio de Salud y Protección Social excluirá explícitamente los servicios o tecnologías que cumplan con los criterios definidos para tal efecto, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente.

En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión.

Las decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad. Por el principio de progresividad, una ley ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente.

  1. Parágrafos del artículo 15 de la Ley 1571 de 2015, implementación de las exclusiones sujetas a condición máxima de dos años

El parágrafo 1 del artículo 15 de la Ley Estatutaria de Salud establece que el Ministerio de Salud y Protección Social o la entidad que haga sus veces tendrá hasta dos años para implementar todo lo señalado sobre exclusiones y los procedimientos técnico-científicos.

El parágrafo 2 consagra el derecho de interponer acción de tutela para proteger directamente el derecho a la salud. Por último, el parágrafo 3 establece que las exclusiones no afectarán el acceso a tratamientos a las personas que sufren enfermedades raras o huérfanas.

  1. Conclusiones

La Corte Constitucional encontró que las exclusiones se ajustan a la Constitución Política colombiana, pues las limitaciones al Plan Obligatorio de Salud –POS- son constitucionalmente admisibles bajo el propósito de salvaguardar el equilibrio financiero del sistema de salud.

No obstante, se deben tener en cuenta las reglas que se crean con los pronunciamientos del juez constitucional, pues pueden presentarse casos en donde sea legítimo no aplicar las restricciones al servicio de salud para evitar la afectación de la dignidad humana, vida e integridad personal de quien presenta el padecimiento.

En resumen, la Corte Constitucional ha establecido que el juez constitucional, en su calidad de garante de la integridad de dichos derechos está en la obligación de no aplicar las normas del sistema y ordenar el suministro del procedimiento o fármaco correspondiente, siempre y cuando concurran las siguientes condiciones:

  1. Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que esta se desarrolle en condiciones dignas;
  1. Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido, con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario;
  1. Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento, y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores;
  1. Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro. Adicionalmente, se deben tener en cuenta las reglas jurisprudenciales específicas para cada exclusión.

 

  1. Propuestas para la aplicación de la Ley Estatuaria de Salud

Acto seguido se presentarán, de acuerdo con lo consagrado en la Ley Estatutaria de Salud, algunas propuestas prácticas para la aplicación de las disposiciones normativas que consagra la Ley.

De acuerdo con las restricciones definidas en el artículo 15 de la Ley Estatutaria de Salud se podría afirmar que existe un conjunto que puede agruparse y denominarse “desarrollo científico e innovación". En tal sentido, las exclusiones que se presenten en este grupo podrían ser financiadas de acuerdo con las competencias propias del Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación –COLCIENCIAS-, con el objeto de cumplir con el principio de progresividad que consagra la ley Estatutaria de Salud.

Así mismo, debe guardar coherencia la necesidad de mantener un alto desarrollo científico e innovación en Colombia, toda vez que se deben articular los recursos financieros, las herramientas éticas, grupos de investigación de alto nivel y las acciones estatales para cumplir el fin último, el cual es mantener y garantizar el derecho a la salud de la población colombiana.

Lo anterior se puede lograr con la participación de instituciones universitarias como líderes en temas de desarrollo de innovación y ciencia para apoyar a las Instituciones Prestadoras de Salud, pues en últimas las Instituciones de Educación Superior son las entidades de formación de los profesionales en salud. Adicionalmente, las asociaciones gremiales y científicas deben abanderar los temas de defensa de la salud y su desarrollo de ciencia e innovación.

A manera de propuesta frente a la exclusión de prestación de servicios de salud para tratamientos fuera del país, y para los tratamientos estéticos, se propone reglamentar y crear un Comité Independiente de Aseguradoras que deberá evaluar la inaplicabilidad de la exclusión en mención, con la finalidad de responder de forma idónea y en tiempo con la necesidad del paciente. Los intereses económicos y financieros del sistema de salud se deberán analizar de forma secundaria, pues siempre debe prevalecer el derecho fundamental a la salud del paciente, bajo criterios razonables.

El Comité deberá estar integrado obligatoriamente por el grupo de médicos tratantes del paciente. Adicionalmente, podrá estar integrado por médicos especialistas, docentes universitarios, pertenecientes a la región donde se presta el servicio al paciente, un integrante del Comité de Ética Médica de la región de atención del paciente, un representante de las Entidades Promotoras de Salud –EPS-, un representante del Ministerio de Salud y Protección Social o un representante de la Secretaría Departamental de Salud o entidades que hagan sus veces. 

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