Jueves, 25 Junio 2015 16:33

Elementos básicos de la ley estatutaria de salud para la contribución a un debate informado.

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Segundo entregable:

Autonomía y autorregulación del profesional de la salud 

1. Introducción

 

Parte de la doctrina ha entendido que se tienen hasta dos años, a partir de la vigencia de la Ley Estatutaria en Salud, para la eliminación del POS y con este la supresión de los comités técnico científicos, que son concebidos por los profesionales como limitación a los principios de autonomía y autorregulación, que deben gobernar el actuar médico.

 

No obstante, se debe resaltar la disposición contenida en la Ley 1751 sobre estos dos aspectos que guardan relación con el humanismo, la ética, la racionalidad y la evidencia científica con que cuenta el profesional de la salud, toda vez que constituyen una garantía para un actuar médico de calidad que debe ser respetada al momento de introducir reglamentaciones o reformas en el sistema de salud.

 

2. Profesionalismo y autonomía

 

Abordándose el tema de la autonomía en el ejercicio de la medicina, es necesario hacer una alusión previa al concepto de profesionalismo.

 

La doctrina ha entendido que el profesionalismo constituye el fundamento de la actividad de la medicina y la base del contrato de esta profesión con la sociedad, entendiéndose por profesional a la persona que se ubica en una de las disciplinas eruditas y que actúa observando los estándares técnicos, éticos y deontológicos de una profesión[2].

De acuerdo con el Dr. José Félix Patiño Restrepo el profesionalismo tiene los siguientes componentes: i) conocimiento especializado, ii) compromiso social, iii) autorregulación y iv) autonomía. Respecto de los dos primeros elementos, distintos a los abordados dentro de este documento, el autor resaltó lo siguiente.

    • Conocimiento especializado: sobre este punto es necesario considerar que en la medicina el conocimiento es vasto y crece de manera rápida, siendo obligación de los galenos mantenerse permanentemente actualizados.
    • Compromiso social: este elemento hace referencia a velar con altruismo por la salud de la profesión.

 

Finalmente, es necesario resaltar que el profesionalismo, como un concepto complejo, puede ser definido por cuatro atributos: i) la subordinación del interés propio al del paciente, ii) la observación de altos estándares éticos, iii) la respuesta de las necesidades de la sociedad y iv) la posesión de altos valores humanísticos.

 

En conclusión, el desarrollo de la actividad médica debe estar fundado en el profesionalismo debido a su valor social, concepto que tiene como uno de sus elementos constitutivos la autonomía y la autorregulación, que a continuación se tratan. 

 

 

3. Introducción conceptual 

 

Antes de abordar los diferentes desarrollos legislativos y jurisprudenciales sobre el tema propuesto, es necesario realizar un acercamiento a los conceptos de autonomía y autorregulación.

 

Cuando se habla de autonomía profesional se evidencia una confusión sobre qué significa y a quién aplica, si al individuo o a la profesión. La palabra autonomía se deriva del griego auto, “uno mismo”, y nomos, “norma”, esto es, la capacidad de alguien para tomar decisiones sin ayuda de otro. Para la Real Academia Española autonomía es la “condición de quien, para ciertas cosas, no depende de nadie”.  De lo anterior, se desprende que la autonomía es aplicable a cada individuo que, en un escenario determinado, puede tomar decisiones sin depender de otros.

 

Por otro lado, según la Real Academia Española, la autorregulación es “regularse por sí mismo”; entendiendo por regular el ajustar, reglar o poner en orden algo, ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines o determinar las reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo”. Así, es menester entender que la autorregulación es un concepto colectivo, pues debe ser entendida desde cada profesión y a partir de ella se debe llevar a cabo la tarea de regular concertadamente la conducta y las actividades profesionales.

Siguiendo lo anotado hasta este punto, el doctor Roberto Esguerra Gutiérrez, columnista del periódico El Espectador, en su artículo “La autonomía profesional del médico” realizó un comparativo entre la autorregulación y autonomía, el cual reza: La autorregulación es una obligación colectiva, mientras la autonomía recae en los individuos; la autonomía por definición no admite limitaciones ni interferencias, mientras la autorregulación es el mecanismo que establece reglas y límites. La una y la otra son elementos fundamentales que la sociedad confiere a las profesiones, buscando el equilibrio que garantiza el beneficio de los individuos. La autonomía es un privilegio, la autorregulación es una obligación.”

Realizada esta precisión conceptual, es pertinente analizar cómo se han desarrollado legislativa y jurisprudencialmente estos conceptos. 

 

4. Antecedentes jurídicos de la autonomía y autorregulación del profesional de la salud

 

La Ley 1164 de 2007, “Por la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud”, estableció en el artículo 26 lo siguiente:

 

Artículo 26. Acto propio de los profesionales de la salud. Entendido como el  conjunto de acciones orientadas a la atención integral del usuario, aplicadas  por  el  profesional  autorizado  legalmente para ejercerlas  dentro  del  perfil que le otorga el  respectivo título, el acto profesional se caracteriza  por la autonomía  profesional y la  relación entre el profesional de la salud  y el  usuario. Esta relación de asistencia en salud genera una obligación de medios, basada en la competencia profesional. Los profesionales de la  salud tienen la responsabilidad  permanente de la autorregulación, entendida como  el conjunto  concertado de acciones necesarias para  tomar a su cargo la tarea de regular la  conducta  y actividades profesionales derivadas de su ejercicio, la cual  debe desarrollarse teniendo en cuenta los siguientes criterios:

 

    1. La actitud  profesional  responsable que permita la  adopción  de una  conducta ética para mayor beneficio de los usuarios;
    2. La competencia profesional que asigne calidad en la atención prestada a  los usuarios;
    3. El criterio de racionalización del gasto en salud dado que los recursos son bienes limitados y de beneficio social;
    4. El mantenimiento de la pertinencia clínica y uso racional de la tecnología  con  base en  el  autocontrol y la generación de prácticas y guías y/o  protocolos de atención en salud comúnmente aceptadas;
    5. La actuación de las sociedades científicas, universidades, asociaciones de facultades, en la expedición de guías y normas de atención integral.”

Luego, este artículo fue modificado por el artículo 104 de la Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, quedando el texto de la siguiente manera:

 

Artículo 26. Acto propio de los profesionales de la salud. Es el conjunto de acciones orientadas a la atención integral de salud, aplicadas por el profesional autorizado legalmente para ejercerlas. El acto profesional se caracteriza por la autonomía profesional y la relación entre el profesional de la salud y el usuario. Esta relación de asistencia en salud genera una obligación de medio, basada en la competencia profesional.

 

Los profesionales de la salud tienen la responsabilidad permanente de la autorregulación. Cada profesión debe tomar a su cargo la tarea de regular concertadamente la conducta y actividades profesionales de sus pares sobre la base de:

 

1. El ejercicio profesional responsable, ético y competente, para mayor beneficio de los usuarios.

 

2. La pertinencia clínica y uso racional de tecnologías, dada la necesidad de la racionalización del gasto en salud, en la medida que los recursos son bienes limitados y de beneficio social.

 

3. En el contexto de la autonomía se buscará prestar los servicios médicos que requieran los usuarios, aplicando la autorregulación, en el marco de las disposiciones legales.

 

4. No debe permitirse el uso inadecuado de tecnologías médicas que limite o impida el acceso a los servicios a quienes los requieran.

 

5. Las actividades profesionales y la conducta de los profesionales de la salud deben estar dentro de los límites de los Códigos de Ética Profesional vigentes. Las asociaciones científicas deben alentar a los profesionales a adoptar conductas éticas para mayor beneficio de sus pacientes.”

 

Adicionalmente, incluyó la definición de autonomía profesional en el artículo 105, que expresa:

 

Artículo 105. Autonomía profesional. Entiéndase por autonomía de los profesionales de la salud, la garantía que el profesional de la salud pueda emitir con toda libertad su opinión profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes con calidad, aplicando las normas, principios y valores que regulan el ejercicio de su profesión.”

 

Como se puede verificar, la Ley 1438 de 2011 corrige el error en que incurría la Ley 1164 de 2007, en cuanto a la falta de diferenciación y separación de los conceptos de autorregulación y autonomía. No obstante lo anterior, la Ley 1438 de 2011 define equívocamente la autonomía, toda vez que la definió como “la garantía que el profesional de la salud (sic) pueda emitir con toda libertad su opinión profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes con calidad, aplicando las normas, principios y valores que regulan el ejercicio de su profesión”.  Es de anotar que la autonomía no puede verificarse desde un concepto limitativo para emitir opiniones, pues su fundamento y esencia hace referencia directa a las decisiones que deben tomar todos los profesionales de la salud.

 

La Ley Estatutaria de Salud, junto con la revisión de la Corte Constitucional, supera el equívoco de la Ley 1438 de 2011, al regular la autonomía de la siguiente manera: “Se garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes que tienen a su cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de esquemas de autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica”.

Así las cosas, la evolución que a nivel legislativo existió refleja la falta de precisión conceptual que existía entre estos dos conceptos; falta de claridad que parece ser atendida por la Ley Estatutaria de Salud, cuyo análisis se realiza a continuación.

5. Ley Estatutaria de Salud: Ley 1751 de 2015

 

El texto del artículo que trata de la autonomía y autorregulación del profesional de la salud es el siguiente: 

 

“Artículo 17. Autonomía profesional.Se garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes que tienen a su cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de esquemas de autorregulación, la ética, la racionalidad, la evidencia científica.

Se prohíbe todo constreñimiento, presión o restricción del ejercicio profesional que atente contra la autonomía de los profesionales de la salud, así como cualquier abuso en el ejercicio profesional que atente contra la seguridad del paciente.

La vulneración de esta disposición será sancionada por los tribunales u organismos profesionales competentes y por los organismos de inspección, vigilancia y control en el ámbito de sus competencias.

Parágrafo. Queda expresamente prohibida la promoción u otorgamiento de cualquier tipo de prebendas o dádivas a profesionales y trabajadores de la salud en el marco de su ejercicio laboral, sean estas en dinero o en especie por parte de proveedores; empresas farmacéuticas, productoras, distribuidoras o comercializadoras de medicamentos o de insumos, dispositivos y/o equipos médicos o similares.”

 

Del anterior artículo, se puede evidenciar que la intención del legislador fue dejar expresamente consagrada la autonomía del profesional de la salud para tomar decisiones frente al diagnóstico y tratamiento del paciente a su cargo. Por ende, se reconoce que el profesional de la salud tiene independencia y libertad en el desempeño de su labor, ejercida en el marco de la autorregulación, el humanismo, la ética médica y la evidencia científica. Cabe reiterar que el elemento principal de la autonomía profesional es la garantía de que el médico puede emitir con toda libertad su decisión profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes.

 

La Ley 1751 de 2015, como se esbozó anteriormente,  trae una innovación en la medida en que consagra expresamente la prohibición a las entidades promotoras de salud, las instituciones prestadoras de salud o terceras personas de restringir, constreñir o presionar la autonomía de los profesionales de la salud.

 

Al respecto, el doctor Roberto Esguerra Gutiérrez, en la columna citada, indicó que todos los días hay quejas justificadas de los médicos acerca de la manera irracional como se interfiere en su actividad: número de pacientes que deben atender por hora, medicamentos que pueden o no prescribir, número de exámenes que pueden ordenar, entre otras. Según el columnista, estas acciones no son anecdóticas, son sistemáticas y constituyen un incuestionable control externo sobre la profesión, violatorio de la autonomía profesional.

Así las cosas, se puede afirmar que la autonomía resulta indispensable y está íntimamente relacionada con la garantía de calidad en el acto médico y el afianzamiento de la relación médico paciente. En consecuencia, si la formación ética del profesional de la salud busca siempre el bienestar de su paciente, la autonomía y la autorregulación benefician directamente al mismo.

Con relación al parágrafo de la norma, es evidente que el profesional o trabajador de la salud, al tener mayor responsabilidad y autonomía, deberá abstenerse de recibir, promover u otorgar cualquier dádiva o prebenda en el ejercicio de su labor.

6. Consideraciones del Consejo de Estado Sentencia Rad. 00165-2011

El Consejo de Estado se pronuncia del control inmediato de legalidad sobre el Decreto 358 del 4 de febrero de 2010, norma en la cual se aclara el Decreto 131 de 2010, en el sentido de que los referentes contemplados en la norma solo serán obligatorios cuando, en ejercicio de su autonomía, así lo definan la Academia Nacional de Medicina y la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas en el caso de los médicos, y la Federación Odontológica Colombiana en el caso de los odontólogos.

El Decreto 131, que fue emitido en el marco de la declaratoria de emergencia social del año 2009, contemplaba

“ARTÍCULO 5o. APLICACIÓN DE LOS ESTÁNDARES ADOPTADOS POR EL ORGANISMO TÉCNICO CIENTÍFICO EN SALUD. Los estándares basados en evidencia científica, y la doctrina médica, adoptados por dicho Organismo, serán vinculantes para todos los actores del Sistema y de obligatorio cumplimiento para la prestación de los servicios excepcionales de salud. Los referentes que hagan parte de los estándares basados en evidencia serán objeto de recomendación para su incorporación por la Comisión Reguladora de Salud al Plan Obligatorio de Salud. Así mismo, tendrán la naturaleza de dictámenes técnicos para efectos de la valoración que deban hacer las distintas autoridades dentro de la órbita de sus respectivas competencias.”

El Consejo de Estado manifestó y definió que: “la autonomía hace referencia a la libertad que tiene una persona para establecer sus normas personales de conducta, es decir, la facultad para gobernarse a sí misma, basada en su propio sistema de valores y principios. La palabra deriva del griego autos que significa ‘mismo’ y nomos que significa ‘regla’, ‘gobierno’, ‘ley’, es decir, expresa autogobierno, sin constricciones de ningún tipo.” Asimismo, manifestó la Sala que la autonomía en el ejercicio de la medicina no es absoluta y se encuentra limitada por la voluntad del paciente. También resaltó que para garantizar la idoneidad de los tratamientos médicos y evitar excesos u omisiones deben existir mecanismos de autocontrol por las agremiaciones profesionales debidamente reconocidas.

En cuanto a la norma demandada, el alto tribunal la declaró ajustada al ordenamiento, pues no hubo una injerencia directa en la autonomía de los profesionales de la medicina y de la odontología y, adicionalmente, no se excedieron o limitaron las disposiciones contenidas en las normas materia de reglamentación.

7. Consideraciones de la Corte Constitucional Sentencia C-313 de 2014

La Corte declaró ajustado a la Constitución el artículo 17 del Proyecto de Ley, pues no encontró que la protección de la autonomía médica pueda comportar el desconocimiento de sus obligaciones laborales, ni una afectación al debido proceso.

Para la Corte, el inciso 2º simplemente plantea un mandato general orientado a proteger la autonomía y por tal razón no lo excluyó del ordenamiento jurídico. En el inciso 3º, la Sala analizó que el legislador estatutario dispuso que las prácticas lesivas de la autonomía del profesional de la salud deben ser objeto de castigo por los Tribunales y Organismos Competentes; sin querer decir esto que surjan nuevos tipos penales o disciplinarios a raíz de esta normativa.  

En lo concerniente al parágrafo, la Sala no lo declaró inconstitucional, pues no se trata de la afectación de ninguno de los derechos laborales de los profesionales de la salud. Entiende la Corte que el mandato apunta a defender la autonomía profesional del médico, prohibiendo prácticas que, en últimas, no solo condicionan la referida autonomía médica, sino que comprometen el goce del derecho a la salud. De manera específica, la Corte ha indicado que en las manos del profesional de la salud queda el  “goce efectivo del derecho fundamental a la salud.

 

8.Conclusiones

 

De lo dicho hasta este punto se pueden extraer las siguientes conclusiones:

    • La autonomía se predica del individuo que ejerce la profesión médica y debe ejercerse en el marco de la autorregulación, el humanismo, la ética, la racionalidad y la evidencia científica.
    • La autonomía y autorregulación tuvo una evolución normativa, pues la Ley 1164 de 2007 confundía ambos conceptos. Luego, la Ley 1438 de 2011 modificó la Ley 1164 de 2007, separó los dos conceptos, pero erróneamente definió la autonomía como una garantía orientada únicamente a proteger las opiniones de los profesionales de la salud. Novedosamente, la Ley Estatutaria de Salud (Ley 1751 de 2015) definió la autonomía bajo el entendido de que el profesional de la salud es quien adopta decisiones de diagnóstico y tratamiento de los pacientes que tiene a su cargo. Esta autonomía debe ser ejercida en el marco de esquemas de autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica.
    • En el contexto del profesionalismo es necesario que los actores que componen el sistema de salud respeten las disposiciones de la Ley Estatutaria y, en esa medida, respeten la libertad del galeno en su toma de decisiones siempre que se observe en el marco de la autorregulación, el humanismo, la ética, la racionalidad y la evidencia científica.
    • La autonomía resulta indispensable y está íntimamente relacionada con la garantía de calidad en el acto médico y el afianzamiento de la relación médico paciente, pues el profesional de la salud debe tener la libertad de decisión respecto de la atención, el diagnóstico y el tratamiento de sus pacientes, acompañada de la autorregulación, la ética médica y la evidencia científica.
    • La Corte Constitucional declaró el artículo 17 ajustado a la Constitución, pues no encontró que la protección de la autonomía médica pueda comportar el desconocimiento de sus obligaciones laborales, ni una afectación al debido proceso.

[2]PATIÑO Restrepo, José Félix. El profesionalismo médico. Revista colombiana de Cirugía, Volumen  19, N. 3, 2004. 

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