Martes, 15 Septiembre 2015 15:48

Política de trabajo decente

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¿Hacia un cese de contrataciones civiles o comerciales en el sector salud?

 

El presente documento se elabora con el fin de estudiar los antecedentes y efectos de lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014 – 2018.

 

  1. Artículo 74 Ley del Plan

 

En su tenor literal dicho artículo indica:

Artículo 74. Política nacional de trabajo decente. El Gobierno Nacional bajo la coordinación del Ministerio del Trabajo, adoptará la política nacional de trabajo decente, para promover la generación de empleo, la formalización laboral y la protección de los trabajadores de los sectores público y privado. Las entidades territoriales formularán políticas de trabajo decente en sus planes de desarrollo, en concordancia con los lineamientos que expida el Ministerio del Trabajo.

 

El Gobierno Nacional también fijará las reglas para garantizar que las empresas cumplan plenamente las normas laborales en los procesos de tercerización.

 

El Gobierno Nacional deberá garantizar que las actividades permanentes de las entidades públicas sean desarrolladas por personal vinculado a plantas de personal, con excepción de los casos señalados en la ley.

Frente a este artículo es importante delimitar a qué se hace referencia con el término de trabajo decente, así como establecer qué implicaciones podría tener el que se haya dispuesto en el último inciso que las funciones permanentes de las entidades públicas deban ser desarrolladas por personal vinculado a las plantas de personal y cuáles son las excepciones al respecto.

  1. 2.Antecedentes

Los antecedentes de lo dispuesto en el artículo 74 se encuentran consignados tanto en los documentos bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010 - 2014 y 2014 – 2018, como en el documento elaborado por la Procuraduría General de la Nación denominado “Trabajo digno y decente en Colombia. Seguimiento y control preventivo a las políticas públicas”, al que se hará referencia:

  1. Estudio del documento “Trabajo digno y decente en Colombia. Seguimiento y control preventivo a las políticas públicas

Para efectos de este documento se tendrá lo expuesto en el texto citado sobre trabajo decente, trabajo digno, diferentes modalidades de contratación, tercerización de servicios y la posibilidad de desarrollar contratos de carácter civil o comercial para la prestación de servicios en favor del Estado.

Trabajo decente

No existe definición normativa sobre trabajo decente, fue en una conferencia de la OIT en 1999 cuando se indicó que se debía tener como objetivo promover oportunidades para que hombres y mujeres tuvieran un trabajo decente sobre cuatro ejes estratégicosOportunidades de empleo e ingresos: empleo no hace referencia a una categoría determinada de trabajo, sino que comprende modalidades formales e informales de contratación  laboral.

  1. Promoción de los derechos fundamentales en el trabajo agrupados en cuatro temas: prohibición del trabajo forzoso, derecho a la libertad sindical, prohibición del trabajo infantil y prohibición de la discriminación.
  2. iii)Protección social
  3. iv)Diálogo social

Un sector del sindicalismo entiende que este concepto no es incompatible con modalidades de contratación de “precarización del trabajo”. Por eso, hay quienes prefieren el término de “trabajo digno” y no “decente”.

Otros dicen que este concepto es bueno en la medida en que reconoce los cambios mundiales en el sector productivo.

Trabajo digno

 

En Colombia dicha definición hace alusión a lo dispuesto en los artículos  25 y 53 de la Constitución Política que incorporan principios como el de estabilidad laboral, mínimo vital, protección reforzada a la maternidad, entre otros.  

De las diferentes modalidades de contratación  

Posteriormente en el documento de la Procuraduría, se indica que la rigidez en la contratación laboral directa ha sufrido transformaciones en Colombia y en América Latina, que han estado relacionadas con transformaciones también en el área económica, y entre otras cosas con las dificultades que surgen en el contrato de trabajo para ajustar el insumo de trabajo a cambios de la oferta y demanda, en la limitación para ajustar salarios de acuerdo con la productividad de la empresa, entre otras, de manera que se reconocen modalidades de contratación alternativas.

Entre esas modalidades alternativas se encuentran las E.S.T., el contrato de aprendizaje y las diferentes formas de tercerización, agrupándose en esta última categoría los contratistas independientes, el contrato civil de prestación de servicios, el contrato de prestación de servicios con el Estado y las CTAs.

La tercerización, según definición tomada de Urrea (2001), “puede definirse como un mecanismo de descentralización de los procesos productivos en unidades de gestión autónomas, de modo que la unidad empresarial dominante contrata la provisión de bienes o servicios con distintas unidades subordinadas, con el objetivo de concentrarse de forma más eficiente en un núcleo de actividades esenciales. Así, los contratos laborales que los trabajadores sostenían con la empresa central se sustituyen por contratos comerciales con prestadores de servicios” (Urrea, 2001; Pág. 50). Lo que se busca es adquirir insumos acabados o servicios necesarios de una empresa especializada.

En cuanto al contrato de prestación de servicios con el Estado, se indica que es de conformidad con el art. 122 de la C.P. que se restringe la vinculación de trabajadores al Estado por este tipo de contratación. Así pues, se indica que tal disposición resulta en concordancia con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que estipula que estos contratos solo pueden celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 

En la normatividad referida se encuentra:

  • El art. 17 de la Ley 790 de 2002 (por la que se le otorgaron facultades extraordinarias al Presidente para la renovación de la administración pública) es enfático en señalar que: “en ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”.

“i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral;

 

  1. ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública;

 

  1. iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral;

 

  1. iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual;

 

  1. v)Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.”

 

  • (…) La prohibición de vincular personal para realizar funciones misionales permanentes a través de contratos civiles o comerciales para el caso de las entidades del Estado ya estaba contemplada en el Estatuto de contratación pública y en el Decreto 3074 de 1968.

Frente al sector salud, el mismo documento de la Procuraduría manifiesta que el D 536 de 2004 había autorizado a las ESE contratar con diversas formas de tercerización al indicar en el art. 1 que estas entidades “podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas, o a través de operadores externos”, sin embargo, con la declaratoria de nulidad por el CE cesó dicha facultad.

  1. b.Circular de la Procuraduría 008 de 2013

 

Como sustento normativo de esta circular se indica que se examinará el cumplimiento de las leyes 1233 de 2008, 1429 de 2010, 1438 de  2011 y las sentencias C- 614 de 2009 y C- 171 de 2012, y en este sentido se “insta a las diferentes autoridades públicas a dar cumplimiento a las disposiciones referidas”.

  1. c.De la normatividad y jurisprudencia base de la Circular de la Procuraduría y pertinente para el caso en comento

 

  • Ley 1429 de 2010

 

Artículo 63. Contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral, o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

 

  • Decreto 2025 de 2011

 

Artículo  1°. Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones.

 

Esta actividad es propia de las empresas de servicios temporales según el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006. Por lo tanto esta actividad no está permitida a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.

 

Para los mismos efectos, se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa.

 

Para los efectos del presente decreto, cuando se hace mención al tercero contratante o al tercero que contrate, se entenderá como la institución y/o empresa pública y/o privada usuaria final que contrata a personal directa o indirectamente para la prestación de servicios.

 

De igual manera, cuando se hace mención a la contratación, se entenderá como la contratación directa o indirecta.

 

Parágrafo. En el caso de las sociedades por acciones simplificadas -SAS-, enunciadas en el artículo 3° de la Ley 1258 de 2008, actividad permanente será cualquiera que esta desarrolle.

 

Artículo 2°. A partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.

 

    • Ley 1438 de 2011

 

Artículo 59. OPERACIÓN CON TERCEROS. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad.

 

    • Sentencia C- 171 de  2012

 

De la declaratoria de exequibilidad condicionada: DECLARAR EXEQUIBLE el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, en el entendido de que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados.

 

Razones que dan lugar a la protección de la contratación con terceros: Protección del derecho al trabajo VS límites a la contratación de funciones permanentes de entidades del Estado

Al hacer referencia a la protección que tiene el derecho al trabajo se indicó:

 

La jurisprudencia de esta Corte ha protegido en innumerables oportunidades el derecho al trabajo en sus distintas modalidades, reiterando la amplia garantía y el reconocimiento que le ofrece el marco de la Carta Política de 1991. En este sentido, ha reconocido que (i) este derecho implica no solo la defensa de los trabajadores dependientes sino de los independientes; (ii) que es un mecanismo no solo para asegurar el mínimo vital, la calidad de vida digna de los trabajadores, sino que constituye un requisito esencial para la concreción de la libertad, la autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad; (iii) que se dirige a proteger tanto los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores particulares –arts. 53 y 54 C.P.-, los trabajadores al servicio del Estado –arts.122 a 125 C.P.-, como también a la empresa y al empresario –art.333-; (iv) que la Constitución protege todas las modalidades de empleo lícito; y (v) que la regulación de las distintas modalidades de trabajo y la forma de hacerlos efectivos le corresponde al Legislador, quien goza de un amplio margen para ello, dentro del marco y parámetros fijados por la Constitución Política, de manera que en todo caso debe respetar las garantías mínimas y los derechos irrenunciables de los trabajadores.

Frente a las únicas situaciones en las que se puede celebrar el contrato de prestación de servicios con el Estado indicó que estas son:

  1. para aquellas tareas específicas diferentes de las funciones permanentes de la entidad, (ii) en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por las personas vinculadas laboralmente a la entidad oficial contratante o (iii) cuando se requieren conocimientos especializados. Respecto de las características del contrato de prestación de servicios, la Corte ha precisado sus particularidades acerca del objeto de la obligación, la autonomía e independencia del contratista, y la temporalidad de la vigencia del contrato.

De igual forma, se indicaron como límites:

Los contratos de prestación de servicios son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (i) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad; (ii) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (iii) requieran de conocimientos especializados.

 

De esta forma, los contratos con terceros por parte de la ESE son posibles en la medida en que no se lesionen estos límites, y en consecuencia la Corte indica:

La Corte constata, de otro lado, que si bien existe un fundamento constitucional parcial para la norma demandada, siendo la contratación de servicios una figura válida desde el punto de vista constitucional y legal, el precepto acusado, tal y como se encuentra redactado, al consagrar de manera amplia y general una autorización o facultad a las Empresas Sociales del Estado, sin ningún tipo de límites o restricciones, para que puedan contratar con terceros, con Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, con entidades privadas o con operadores externos, el desarrollo de sus funciones; se encuentra en clara contravía de la Constitución en sus artículos 25, 53, 123 y 125 Superiores, y de la jurisprudencia de esta Corte, tal y como quedó reseñado en la parte considerativa de esta sentencia y sintetizado en el apartado anterior, al desconocer la prohibición constitucional de contratar las funciones propias o permanentes de las entidades estatales a través de la figura de contratos de prestación de servicios. De esta manera, la Sala observa, que el enunciado normativo demandado, al autorizar la contratación de manera ilimitada de funciones de las Empresas Sociales del Estado con terceros, se encuentra vulnerando la mencionada prohibición constitucional, por cuanto el precepto permite la posible contratación de funciones permanentes o propias de las Empresas Sociales del Estado, de funciones que puedan ser desarrolladas por el personal de planta de la entidad o que no requieran conocimientos especializados, lo cual da lugar a la afectación del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores públicos y de los fines propios de la administración pública, como quedó expuesto en detalle en esta providencia.

… Por consiguiente, la Sala evidencia en este caso, la necesidad de incorporar al entendimiento de la norma acusada, la única interpretación constitucional posible de la misma, de conformidad con la Constitución y la jurisprudencia de este Alto Tribunal, según la cual, la potestad de contratación otorgada por el precepto demandado a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados.

 

  1. 3.Efectos de la disposición incorporada en el art. 74 de la Ley del Plan

Como conclusiones del estudio de antecedentes de la Ley del Plan, así como del mismo articulado, se encuentra que la disposición contenida en el artículo 74 es la consecuencia de todo un proceso normativo y jurisprudencial, y que en realidad sintetiza la prohibición de contratación a través de terceros para el caso en el que se vayan a desarrollar funciones permanentes salvo las tres excepciones citadas:

(i) Tareas específicas diferentes de las funciones permanentes de la entidad, (ii) en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por las personas vinculadas laboralmente a la entidad oficial contratante o (iii) cuando se requieren conocimientos especializados.

Como estas tres excepciones provienen de una sentencia de Constitucionalidad, en consecuencia, se incorpora directamente a la ley y por ende estas son las excepciones a las que se hizo referencia en el  art. 74 de la Ley del Plan.

Entonces, pese a que se trate de una actividad permanente, por ejemplo, un servicio prestado por una especialidad del sector salud, como quiera que dentro de las excepciones se encuentra “conocimientos especializados”, en consecuencia podrían seguir contratando servicios a través de terceros. Adicionalmente, en caso de que, por ejemplo, exista también solo un empleo creado en planta y se requieren más personas para la prestación del servicio también estaremos cubiertos por la excepción.

Respecto de la tercerización del servicio, se debe aclarar que es una figura legal que debe ser desarrollada conforme a las disposiciones normativas vigentes; por ende, para tercerizar un servicio debe existir la construcción previa de procesos y subprocesos a ejecutar a través de un operador de servicio.


[2] En dicha sentencia se indicó: “En este orden de ideas, la Sala reitera a las autoridades administrativas que el vínculo contractual para el desempeño de funciones permanentes y propias del objeto de la entidad contratante debe ser retirado de la dinámica laboral administrativa, no sólo porque desdibuja el concepto de contrato estatal, sino porque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores al servicio del Estado, pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales”.

 

 

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